hukuk

[Osmanlı'da] yasa önünde eşitlik kavramı yoktu. Yasa önünde eşitlik modern ulus devletlerde bile, bir gerçeklik değil, bir ülküdür, ama Osmanlı İmparatorluğu’nda bu bir ülkü dahi sayılmıyordu. Kentlerde oturanlara kırsal kesimdekilerden farklı, Hıristiyan ve Musevilere Müslümanlardan farklı, göçebelere yerleşik olanlardan farklı, kadınlara ise erkeklerden çok farklı muamele edilirdi. Kentler, loncalar, aşiretler ya da bireyler, yerleşik eski ayrıcalıkları inatla muhafaza ederdi.

İslam hukuku modern (yeni) hayatın gerekleri uyma imkanlarından özü itibariyle mahrum değildir; onu dayandığı esaslardan bugünkü hayat için hüküm çıkarmanın imkansız olduğu söylenemez. Nitekim bunun en güzel örneğini 1876 tarihli "Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye" vermiş bulunuyor. Tanzimat'tan sonra Türk devleti modernleşme hareketleri içinde hukuki bünyesinde de birtakım değişikliklere lüzum gördüğü zaman, "hem mehakim-i şer'iyyede muteber ve mer'i ve hem de mecalis-i nizamiyede hukuk davaları için kanun vaz'ından müstağni" olmak için hem modern ihtiyaçları karşılayan, hem İslam hukukuna dayanan eserlerin yazılmasına karar verilmiş, bu kararın biraz gecikme ile ortaya çıkan bir rnahsulü de rneşhur "Mecelle" olmuştu. Mecelle'nin alışılagelmiş şefi tedvinlerden (codification) farklı olarak, Batı'daki kanunlar gibi maddeleştirilmiş esaslara dayandığı görülüyor; yani o, İslam hukukunun kendi geleneği içinde ortaya çıkmaktan ziyade modern hukuk sistemlerine intibâk etmek zarüreti ile doğmuştur. Fakat bu intibâk gayretinin başarı ile sonuçlanmadığını kimse iddiâ edemez. "Mecelle" mükemmel bir kanun mecmuasıdır ve onu tertipleyen heyetin reisliğine getirilen Ahmet Cevdet Paşa dünyanın büyük hukukçuları arasında haklı yerini almıştır. "Mecelle" mükemmel bir eser olmakla birlikte mecelle hareketi başarıya ulaşamadı, yani Osmanlı imparatorluğu ayni espri ile bütün hukuk sistemini modernleştirmeyi başaramadı. Bunun sebebi Osmanlı (İslam) cemiyetinin dışarıdaki değişme (ve dolayısiyle içerideki değişme) hızına ayak uyduramayışı, daha doğrusu değişmeyi kontrol edemeyecek kadar onun şiddetli baskısı altında kalmasıdır. Tek kelime islam dünyasındaki hukuk hareketleri modern hayata yetişememiştir. İslam cemiyeti elindeki hukuk kaynaklarını kullanacak yetişmiş insan gücüne bile sahip değildi; bu gerilemenin üzücü neticeleri Mecelle mukaddemesinde de açık ifade edilmiştir. İslam dünyasındaki bu umumi gerilik artık kapatılması imkansız görünen bir mesafe haline geldiği zaman, İslam ülkeleri Batı kanunlarını birer-ikişer alarak hukuk meselesini kısa yoldan çözmek zorunda kalmışlardır. Bu, tıpkı Batı medeniyetinin öbür kolları bakımından takip edilen politikaya benzemektedir. İslam ülkelerinin -veya az gelişmiş denilen ülkelerin- Batı teknolojisiyle başedebilmek için onlardan birşeyler alacak yerde ayni teknolojiyi kendilerinin geliştirmeye çalışması ne kadar ağır işleyen veya pratikte imkansız olan bir yol ise, bütün bir medeniyeti orijinal kanunlar tedvin ederek nizâma sokmak da o kadar işlemez bir yol olarak göründü. İslam ülkeleri Batı medeniyetine intibak etmek, süratle intibâk etmek zorunda idiler; bunun için neyi -doğru veya yanlış- zaruri ve acil gördülerse onu yaptılar. Ancak bazıları mevcut islam hukukunun hala yeterli olduğu noktalarda ona dokunmadığı halde, bazıları İslam hukukunu Batı hukukuyla değiştirmenin yanısıra onu pekçok kötülüklerin anası olarak suçlama yoluna gittiler.

Hiçbir entelektüel dönüşüm, boşlukta olamayacağından, bunu toplumsal yapıda aramak ve bunun neden Roma'da gerçekleştiğine bakmak gerekmektedir. Geleneksel hukuk sistemi, örf ve âdet hukukudur, somut problemler üzerine inşa edilmiştir. Kavramsal değildir ya da kavramların sınırları iyi belirtilmemiştir. Örneğin, 'mülkiyet' kavramı, geleneksel hukukta da yer alır, ama sınırı çizilmiş olmadığı için, 'intifa' ve 'tasarruf hakkı, mülkiyet hakkından ayrılmış değildir. Dolayısıyla, kavramlar arası ince farkları göz ardı eden geleneksel hukuk, yeterince kuşatıcı sayılmaz. Bu durumda hukukun temel amacı olan, adaletin sağlandığından da emin olunamaz.

Romalı hukukçular, kavramları birbirinden ayırmış, onları kendi sınırları içinde yerli yerine oturtmuşlardır. Romalı hukukçuların Antik Yunan Felsefesinden, özellikle de Aristoteles'ten yararlandıkları söylenebilir. Bilindiği gibi, Aristoteles, herhangi bir kavramın tanımlanmasına ilişkin bir ilke ortaya koyar: 'Per genus et differentiam specificae', eş deyişle, cins ve özgül fark. Bunu şöyle açıklamak mümkün: Örneğin, memeliler grubundan olan insanın, aynı cinsten olan balina ve maymuna bakıldığında farklı olduğu görülür. İnsan akıllıdır ve bu onun 'differentiam specificae'si (özgül fark'ı), 'genus'u (cins'i) ise memeli oluşudur. Romalı hukukçuların yaptıkları da budur. Mülkiyet, tasarruf, intifa hakları bir 'genus' içindeyken, 'differentiam specificae'yi belirtme yoluna gitmişlerdir. Geleneksel hukuk, bu bağlamda düşünüldüğünde, sadece bir 'genus' hukukudur. Dolayısıyla Romalı hukukçuların yaptığı, önemli bir devrimdir: Kavramlar arası farklılıkları ortaya koymak ve bu farklılıkları adlandırarak yeni kavramlar üretmek. Yapılan, 'genus' içinde ayrımlaştırma ve farklı durumların söz konusu olması halinde yeni kavramlar önerme ve son olarak da, tüm bunları sistemli bir hiyerarşi içerisinde kodifiye etmektir. Bu sistemde, hukukun en temelinden, "Hukuk nedir?" sorusundan başlayarak yukarıdan aşağıya doğru bir sistemleştirme söz konusu. Yöntem, en genel ve en soyuttan başlanıp, 'differentiam'ların belirlenmesi.

suum cuique tribuere (herkese hakkını vermek) (...) Kelimenin bu belirli anlamıyla, hukukçu "adaletin rahibidir". Hukuk, bu amaca yönelen sanattır: Ius est ars boni et aequi (Hukuk iyi ve âdil olanın sanatıdır.) Roma'da hukuk, sanat olarak kabul edilir. 'Genus'u sanattır; 'differentiam'ına yani öteki sanatlardan farkına bakılarak 'Ius est ars boni et aequi', (Hukuk, iyi ve âdil olma sanatıdır) denir. Roma hukuku, hukuksal işlemlerin ilk kez belli formlara uymasını öngörmüştür. Herhangi bir işlemin herkesin dilediği biçimde yapılmasını ortadan kaldırmıştır. Roma hukuku ile birlikte hukuk, ilk kez hem soyutlanmış hem de formalize edilmiştir. Getirdiği metodoloji itibariyle ve formalize edilmiş haliyle de aşılabilmiş değildir.

Roma Uygarlığı'nın çağdaş Avrupa kültürüne en önemli katkısı, hukuk alanında gerçekleşir. Hukukçular, hukuku, 'özel hukuk' ve 'kamu hukuku' olmak üzere ikiye ayırır. Özel hukuk, bireylerin birbirleriyle olan hukuksal işlerini sistemleştirir. Aile hukuku, miras hukuku, borçlar hukuku, eşya hukuku, ticaret hukuku gibi. Kamusal hukuk ise, bireyle devlet arasındaki kuralları bütünleyen hukuktur. Ceza hukuku gibi. Kamusal hukukun en temel yasası, anayasadır. Kamusal hukuk, genel hak ve sorumluluk ilişkilerini düzenlemekle yükümlüdür.

Saltanata gelince, o zaten asrısaadet ve hulefa-i raşidin dönemi dışında arada bir aksamalara rağmen hiç kalkmamış bir kurumdur. Ancak çok el değiştirilmiştir. Şimdi ise saltanat artık klâsik yöntemlerle değil modern yöntemlerle işliyor. Esasen İslâm'ın dışında hiçbir yönetim sistemi saltanatı kaldıracak bir mekanizmaya da sahip değildir. Saltanatı hukuk karşısında bir imtiyaz olarak alırsak, bu tanıma göre bugün hiçbir yönetim yoktur ki saltanat olmasın. Şimdilerde, 'evrim' geçiren marksizmde sınıf saltanatı, militarizmde asker saltanatı, demokraside meclis ve "gizli odaklar" saltanatı, kapitalizmde para saltanatı sürüp gidecektir. Çünkü sayılan tüm bu sistemlerde hukukun mutlak üstünlüğü diye bir şey yoktur. Bu yasaları birileri yapar ve bu sistemlerde muhakkak birileri hukukun üstündedir. Acıktıkları (ihtiyaç duydukları) zaman helvadan tanrılarını yiyen cahiliye müşrikleri gibi onlar da acıktıkları zaman üstünlüğü yalnız mazlum halka olan yasalarını yerler ve bir yenisini yaparlar.

Tanzimat'ın temel kanunları Batı hukukundan tercümedir. 1850 Ticaret Kanunnamesi Fransız Code commercial'inin, 1858 Ceza Kannunamesi Fransız Code criminel'inin çevirileridir. Bunlardan birincisi, faizi yasallaştırmanın yanısıra, İslam hukukunda yeri olmayan sınırlı sorumlu tüzel kişilik (anonim şirket) ve kambiyo senedi kavramlarını Türk hukukuna kazandırmıştır. 1863 Ticaret-i Bahriye Kanunnamesi, Fransa, Prusya ve Holanda deniz ticaret yasalarından yararlanarak hazırlanmıştır. 1879 ve 1881'de kabul edilen Ceza ve Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunları, Fransa'dan alınmıştır. CMUK, Türk hukukuna ilk kez kamu adına kovuşturulan (kişisel şikayete bağlı olmayan) suç kavramını ve savcılık müessesesini getirmiştir. HMUK ise, şeriye mahkemelerine ait olmayan davalarda kadın ve erkeğin muhakeme usulü açısından eşitliği ilkesini kabul etmiştir. Yasama meclisi, vatandaşlık hakları, basın özgürlüğü gibi birtakım kavramları Türk devlet hayatına dahil eden 1876 Kanun-u Esasisi de şer'i hukuka değil, Fransız anayasa geleneğine dayanır. Özetlemek gerekirse, Cumhuriyetin, ceza, ticaret, idare ve anayasa hukuku reformlarıyla yürürlükten kaldırdığı şey İslam hukuku değil, Osmanlı reformunun Avrupa'dan aktarmış olduğu hukuktur. Sözü edilen alanlarda "şeriat" şayet herhangi bir devirde uygulanmış ise, 1850'lerden itibaren bu durum sona ermiş bulunmaktadır. Sadece medeni hukuk alanında, Osmanlı reformu şer'i hükümleri esas almaya devam etmiştir.

Eski Osmanlı hukuk rejimi, şer'i hukukun yanısıra örfi hukuk adı verilen ikinci bir kaynağa sahiptir. Padişah kanunnameleri ile düzenlenen örfi hukuk, başlıca üç alanı kapsar: ceza hükümleri, vergi hükümleri ve gayrımenkul mülkiyetine ilişkin hükümler. Bu alanlarda Osmanlı hukukunun dayanağı, İslam dini değildir. a) Fethedilen ülkelerin eski hukuku; b) fetih sırasında yapılan anlaşma ve tanınan ayrıcalıklar; ve c)"saltanat hikmeti" adıyla anılan idari ("laik") mülahazalar, örfi hukukun kaynaklarını oluştururlar.

Bu arada jüri üyesi olarak artık duruşmaya katılamayacağımı söylemek zorundayım'', dedi Nehlüdov. ''Bildiğiniz gibi,mahkemeye geçerli nedenler bildirmeniz gerekiyor.'' ''Her türlü mahkemeyi sadece yararsız değil aynı zamanda da ahlaksız saymam geçerli bir neden sayılır herhalde''